di Claire Provost – 15 febbraio 2016 – (Transnational institute)
I governi devono poter cambiare il loro sistema fiscale per assicurarsi che le multinazionali paghino il giusto e per garantire che servizi pubblici essenziali siano ben finanziati. Gli stati devono inoltre avere la possibilità di riconsiderare e ritirare benefici fiscali precedentemente concessi alle multinazionali se questi non sono più coerenti con le priorità nazionali.
Ma le loro possibilità di fare questo, di cambiare le leggi fiscali e perseguire politiche fiscali progressive, è limitata, grazie agli accordi di scambio e investimento. Nelle “corti delle multinazionali” che si stanno rapidamente espandendo, corti formalmente note come sistema di regolazione delle dispute stato-investitori (ISDS nell’acronimo inglese che sta per investor-state dispute settlement), gli investitori stranieri possono portare in giudizio gli stati direttamente ai tribunali internazionali.
Questo sistema è diventato sempre più controverso grazie ai negoziati sul TTIP tra Europa e Stati Uniti. Ma l’uso di ISDS è già racchiuso in migliaia di accordi di libero scambio e investimento che girano in lungo e in largo per il globo.
Poiché il controllo sulle tasse è visto come centrale nella sovranità di un paese, molti stati hanno incluso clausole di protezione in questi trattati per limitare le possibilità delle multinazionali e di altri investitori di portarli in giudizio per queste dispute. Ma un crescente numero di casi stato-investitore hanno nei fatti sfidato le decisioni fiscali del governo – dal ritiro di benefici fiscali precedentemente concessi alle multinazionali all’imposizione di tasse più alte sui profitti del petroliferi e minerari.
L’analisi di dati e documenti su centinaia di casi ISDS aperti finora rivela che gli investitori stranieri hanno già portato in giudizio come minimo 24 paesi dall’India alla Romania su dispute legate alle tasse – inclusi numerosi casi in cui le compagnie hanno usato questo sistema per sfidare, con successo – e abbassare – le tasse pagate.
Come gli accordi commerciali inibiscono la giustizia fiscale
Creato mezzo secolo fa, il sistema ISDS era originariamente disegnato avendo in mente le semplici dispute stato-investitore. Per esempio: uno stato fisicamente espropria la fabbrica di una società, la nazionalizza, e la società usa l’ISDS per garantirsi compensazione economica. Ma negli ultimi 15 anni le multinazionali e le loro squadre di avvocati hanno sempre più allargato i confini di questo sistema, sfidando un’ampia serie di azioni statali – incluse normative sanitarie e ambientali.
Paesi in africa, Asia, Europa, Nord e Sud America sono nel frattempo stati portati in giudizio da investitori stranieri su dispute riguardanti le tasse, con le multinazionali che contestano norme fiscali dall’IVA e dalle tasse sul reddito societario alle tasse sulle importazioni a quelle sugli extraprofitti eccezionali. Il Canada è stato portato in giudizio da una società statunitense che taglia legname su una questione di incentivi per le sue operazioni in Ontario, per esempio. L’Ucraina è stata citata in corte per i suoi piani di aumentare le royalties sul gas che produce.
Nonostante il fatto che gli stati sono sotto processo nei casi ISDS, gli elettori, i cittadini e i contribuenti ordinari hanno pochissimo accesso alle informazioni riguardanti molti di questi casi. La maggior parte delle udienze sono a porte chiuse e i documenti sono raramente resi pubblici. Le analisi dei dati e documenti disponibili dicono che almeno 24 paesi sono stati già citati in giudizio da investitori stranieri in 40 diversi casi in materia fiscale. I numeri reali sono probabilmente anche più alti.
L’inclusione nella nostra lista di casi fiscali non implica necessariamente un giudizio in favore delle misure fiscali dello stato. Gli stati non sono sempre democratici nè agiscono sempre nel pubblico interesse. Ma la minaccia è chiara: un ampio raggio di misure fiscali statali sono state contestate da società giganti attraverso il sistema ISDS. Il potere che questo da alle multinazionali di contestare politiche fiscali progressive dovrebbe preoccupare i cittadini di ogni paese che ha firmato trattati di scambio e investimento.
Ansiosi di attrarre investimenti stranieri, molti paesi in via di sviluppo hanno offerto giganteschi benefici fiscali alle multinazionali. I governi devono poter rivedere e riconsiderare le loro leggi fiscali e ogni incentivo fiscale che possono aver concesso ad investitori stranieri nel passato. I benefici fiscali costano ai paesi in via di sviluppo fino a 138 miliardi di dollari all’anno e ritirarli potrebbe liberare i fondi disperatamente necessari per la sanità e altri servizi pubblici essenziali. Nella sola Sierra Leone, le stime dicono che il paese perde fino a 199 milioni di dollari l’anno per gli incentivi fiscali concessi – tre volte il suo bilancio annuale.
Ma perfino la prospettiva di un caso ISDS può essere un potente deterrente per gli stati che prendono in considerazione di agire contro le multinazionali. Questi processi possono andare avanti per anni e sono estremamente costosi. Perfino se uno stato si difende con successo, spesso finisce con il dover affrontare conti degli avvocati da milioni di dollari. L’unico modo di agire sicuro è non sfidare mai le multinazionali – una prospettiva pericolosa per l’interesse pubblico che potrebbe bloccare una azione necessaria per la giustizia fiscale.
I paesi che hanno firmato trattati di scambio e investimento “devono essere molto cauti nel concepire e applicare le politiche fiscali” avvertiva nel 2006 un rapporto pubblicato dalla Inter-American Development Bank. Affermava che gli stati dovrebbero firmare questi trattai ma che “devono realizzare l’importanza di questa questione e le difficoltà economiche che potrebbero risultare da decisioni arbitrali (le ISDS sono per ora tecnicamente corti arbitrali, n.d.t) contro di loro quando ci sono verdetti secondo cui un ingiusto e non equo trattamento fiscale…viene equiparato ad esproprio indiretto. (Commento del traduttore: questa interpretazione estremamente estensiva è il piede di porco legale con cui i collegi ISDS hanno trasformato l’arbitrato sugli espropri in tribunale speciale per le multinazionali).
“Gli stati hanno vere difficoltà nel determinare in anticipo se andranno incontro a una contestazione di questo genere in relazione alle loro politiche fiscali, a causa dell’incerto stato della legge” affermò Matthew Davie, un avvocato di arbitrato in Nuova Zelanda in un articolo del 2015 nel Journal of International Dispute Settlement. “Per confondere ancor di più le acque, una serie di giudizi nei tribunali degli investimenti hanno messo in discussione l’efficacia delle clausole di protezione nel precludere contestazioni sulle norme fiscali.
Le clausole di protezione non hanno fermato i processi
La maggior parte dei casi ISDS finora sono stati aperti contro paesi in via di sviluppo. Ma stati più ricchi vengono citati in giudizio in modo crescente. Lo scorso anno la società JM Longyear, con sede in Michigan, ha portato in giudizio il Canada chiedendo 12 milioni di dollari su un caso di benefici fiscali per le sue operazioni di deforestamento nel paese. A settembre il processo è finito con un accordo segreto. La Spagna è stata citata in più di 20 casi separati su una serie di politiche che riguardano il settore dell’energia rinnovabile, inclusa una tassa sui profitti da generatori di elettricità e una riduzione dei sussidi per i produttori.
Globalmente, le multinazionali del petrolio, del gas e le società minerarie sono tra i maggiori utilizzatori del sistema ISDS. L’Ecuador è stato portato in giudizio più volte dalle società energetiche sull’introduzione di una nuova tassa sulle vendite e i profitti del petrolio e sulla cancellazione di benefici fiscali IVA per le società petrolifere straniere. In un caso in corso, il gigante dell’energia ExxonMobil sta domandando che la Russia lo rimborsi per i 500 milioni di dollari di tasse che ha pagato per un progetto di estrazione di petrolio e gas nell’oceano Pacifico, vicino all’isola di Sakhalin, a nord del Giappone.
In risposta alla crescente preoccupazione pubblica in Europa a proposito del TTIP, i proponenti del sistema ISDS hanno suggerito alcune riforme suggerendo di inserire nei trattati specifiche clausole che proteggano questioni come l’ambiente o servizi come il Servizio Sanitario Nazionale nel Regno Unito.
Ma queste cosiddette “clausole di protezione” non sono nuove, nè offrono agli stati molta protezione. Molti dei trattati di commercio e investimento già firmati includono tali clausole per limitare le possibilità degli investitori di contestare in giudizio casi fiscali. Il Energy Charter Treaty, ad esempio, è un grande e potente trattato multilaterale che ha una clausola di protezione fiscale. Il CETA, un controverso nuovo accordo negoziato ma non ancora ratificato tra UE e Canada, ne ha un’altra.
Nonostante alcune di queste clausole di protezione siano più forti e più chiare di altre, non hanno impedito agli avvocati di presentare casi ISDS relativi alle tasse, e non hanno impedito agli arbitri di consentire a prenderli in esame. La lingua in questi trattati è spesso convoluta e a volte contraddittoria, con eccezioni dentro le eccezioni – dando ai legali molta materia su cui argomentare ma rendendo difficile per i legislatori sapere quali atti potrebbero rischiare una contestazione in base al trattato.
Le riviste internazionali di diritto internazionale sono piene di dibattiti legali su quando una tassazione di investitori stranieri può essere considerata come esproprio o “trattamento iniquo” in base al regie ISDS. “In una disputa sugli investimenti, la stessa legittimità della tassa viene messa in discussione” ha affermato in un saggio del 2009 William Park, professore di diritto all’università di Boston e arbitro veterano. “In tempi passati, il rischio primario degli investitori era l’aperto e violento spossessamento dei loro beni. Nel mondo moderno, l’esproprio indiretto attraverso un eccesso regolatorio è spesso la più grande minaccia” afferma Matthew Davie, il legale arbitrale neozelandese, in un saggio pubblicato lo scorso anno che prediceva che il numero di casi ISDS relativi alle tasse potrà in futuro solo crescere.
“Gli stati spesso vogliono credere che una clausola di protezione li protegge ogni volta che sorge una disputa in campo fiscale. Un buon numero di verdetti arbitrali dimostra che non è così” conclude Timothy Lyons, avvocato e arbitro alla 39 Essex Chamber di Londra, in un articolo del luglio 2015 nella Global Arbitration Review. “Una clausola di protezione fiscale…può impedire che un tribunale arbitrale sia trasformato in una corte d’appello fiscale nazionale. Ma è improbabile che impedisca a un tribunale di assicurare che gli investitori siano protetti”.
La minaccia del TTIP
Se passerà, il TTIP assieme al TPP (Trans-Pacific Partnership) tra gli Stati Uniti e i paesi della regione Asia-Pacifico, espanderà in modo esponenziale il sistema dell’ISDS per coprire livelli record di investimenti stranieri diretti globale.
In risposta alle proteste pubbliche – e all’opposizione di alcuni membri dell’UE tra cui la Germania – la Commissione Europea ha svelato proposte per riformare l’ISDS e sostituirlo con una Corte degli Investimenti Internazionali. Ma questo nei fatti rischia di cementare ulteriormente il sistema, facendolo sembrare più “legittimo”, piuttosto che rimuovere lo speciale istituto attraverso il quale le multinazionali possono contestare leggi, regolamenti e altre azioni statali prese nel pubblico interesse.
E come altri trattati danno alle multinazionali accesso a questo sistema, il TTIP dice poco a proposito delle responsabilità degli investitori. Non c’è un sistema comparabile di giustizia internazionale perché gli stati possano citare in giudizio le multinazionali a rispondere delle loro azioni e mentre si espande il potere delle multinazionali con diritti e protezioni indiscriminati, le obbligazioni degli investitori sono raramente racchiuse in questi trattati.
Se uno stato ha una disputa con una multinazionale a proposito delle tasse che deve pagare, non può lanciare un caso ISDS – questo è un sistema a senso unico, accessibile solo agli investitori stranieri (le società nazionali non possono usarlo). E naturalmente se uno stato agisce contro una multinazionale su una disputa fiscale, può ben presto trovarsi alla sbarra a fronteggiare un costoso processo ISDS.
fonte: https://www.tni.org/en/publication/taxes-on-trial
tradotto da Lame
(nota del traduttore: l’originale contiene alcuni box interessanti con casi specifici e approfondimenti che per ragioni di lunghezza del testo complessivo non sono stati postati. Sono però una lettura estremamente interessante).